Umsatzsteuer für Aufsichtsratsvergütungen zurückfordern – drohende Festsetzungsverjährung vermeiden

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH hatten Aufsichtsratsmitglieder Umsatzsteuer auf ihre Aufsichtsratsvergütungen zu entrichten, wenn nicht im Rahmen der Kleinunternehmerregelung auf eine Besteuerung verzichtet wurde.

Der EuGH hat mit seinem Urteil vom 13.06.2019 eine gegenteilige Entscheidung [1] getroffen mit der Folge, dass sich der BFH in Einschränkung seiner bisherigen Rechtsprechung der Rechtsprechung des EuGH angeschlossen hat und mit Urteil vom 27.11.2019 [2] entschieden hat:

1. Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig.

2. Ist eine Gutschrift nicht über eine Leistung eines Unternehmers ausgestellt, steht sie einer Rechnung nicht gleich und kann keine Steuerschuld nach § 14c Abs. 2 UStG begründen.

Das Urteil wurde zwischenzeitlich durch das BMF für allgemein anwendbar erklärt.[3] Gleichzeitig werden mit dem Schreiben zahlreiche offene Fragen geklärt. Das BMF-Schreiben regelt u. a.,

  • dass eine Festvergütung insbesondere im Fall einer pauschalen Aufwandsentschädigung vorliegt, die für die Dauer der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat gezahlt wird.
  • dass Sitzungsgelder, die das Mitglied des Aufsichtsrats nur erhält, wenn es tatsächlich an der Sitzung teilnimmt, sowie nach dem tatsächlichen Aufwand bemessene Aufwandsentschädigungen keine Festvergütung darstellen.
  • dass Vergütungen des Aufsichtsratsmitglieds, die sowohl aus festen als auch variablen Bestandteilen bestehen, als selbstständige Tätigkeit einzustufen sind, wenn die variablen Bestandteile im Kalenderjahr mind. 10% der gesamten Vergütung, einschließlich der Aufwandsentschädigungen betragen. Reisekostenerstattungen sind keine Vergütungsbestandteile und bei der Ermittlung der 10%-Grenze nicht zu berücksichtigen.
  • dass die Voraussetzungen der Selbstständigkeit für jedes Mandat eines Aufsichtsrats separat zu prüfen sind.

Die Regelungen des Schreibens sind in allen offenen Fällen anzuwenden. Zur Vermeidung von Übergangsschwierigkeiten wird es – auch für Zwecke des Vorsteuerabzugs – nicht beanstandet, wenn die bisher geltenden Regelungen [4] auf Leistungen angewendet werden, die bis einschließlich 31. Dezember 2021 ausgeführt worden sind.

Aufsichtsratsmitglieder und Gesellschaften müssen nun spätestens für Leistungen ab dem 01. Januar 2022 die Wertgrenze von 10% variabler Vergütung beachten.

Tipp

Die Vergütungsbestandteile sollten eindeutig als variable bzw. feste Vergütungsbestandteile identifizierbar sein, damit eine sichere umsatzsteuerliche Beurteilung vorgenommen werden kann. Bei etwaigen Zweifeln sollten unbedingt klarstellende Regelungen getroffen werden. Eine Gestaltung hinsichtlich der variablen Vergütung dahingehend, dass die 10%-Grenze nicht erreicht wird und das Aufsichtsratsmitglied folglich aufgrund der Vergütung nicht Unternehmer wird, kann ggf. vorteilhaft sein. Beim Aufsichtsratsmitglied entfällt der Erklärungsaufwand und bei Gesellschaften, die nicht oder nur partiell zum Vorsteuerabzug berechtigt sind, sollten sich infolge nicht berechneter Umsatzsteuer finanzielle Vorteile ergeben. Allerdings würde ein ggf. geltend gemachter Vorsteuerabzug entfallen.

Trotz der Übergangsregelung sollte in Erwägung gezogen werden, für vergangene Kalenderjahre eine Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung zu beantragen. Aufsichtsräte, die die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt haben, können sich diese für die noch nicht festsetzungsverjährten Jahre vom Finanzamt erstatten lassen. Eine Haftungsinanspruchnahme gem. § 14c UStG droht nicht, wenn die Rechnungsstellung per Gutschrift durch die Unternehmen erfolgt ist. Aus diesem Grund ist die Rückerstattung nicht von einer Rechnungskorrektur abhängig.

Da bei nicht vorsteuerabzugsberichtigten Unternehmen (z. B. Versicherungen) nicht auszuschließen ist, dass die Unternehmen die zu Unrecht in Rechnung gestellte Umsatzsteuer vom Aufsichtsrat zurückfordern, weil sie die in der Gutschrift ausgewiesene Umsatzsteuer mangels Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht haben, sollte in jedem Fall ein Änderungsantrag durch den Aufsichtsrat gestellt werden, da ansonsten Rückforderungen seitens der Unternehmen geltend gemacht werden könnten, die wegen drohender Festsetzungsverjährung nicht vom Finanzamt erstattet werden. Aus diesem Grund besteht noch in diesem Jahr dringender Handlungsbedarf.

Quellen:

[1] Vgl. EuGH-Urteil vom 13.06.2019, C-420/18, DStRE-2019-0913 und HFR-2019-0729
[2] Vgl. BFH-Urteil vom 27.11.2019, V-R-23/19, BStBl-2021-II-0542
[3] Vgl. BMF vom 08.07.2021, III C 2 – S 7104/19/10001:003, BStBl-2021-I-0919
[4] Vgl. Abschn. 2.2 Abs. 2 Satz 7 und Abs. 3 Satz 1 UStAE

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